Apuntes referentes a algunas estructuras contractuales, propias del derecho medioambiental. Es un resumen del siguiente artículo,
TITULO: «Derecho ambiental contractual: la debida diligencia legal ambiental, el clausulado ambiental y sus efectos en las transaccionales comerciales».
AUTOR: Eduardo del Valle Mora
OBRA: Derecho privado y medio ambiente: homenaje a Fernando Hinestrosa
LEÍDO EN: http://vlex.com.co/#vid/derecho-ambiental-contractual-debida-950069845
La buena fe se aplica de manera general a las negociaciones con impacto ambiental de manera concreta, aquellas disposiciones contenidas en el los artículo 1603 del Código Civil y en los artículos 863 y 871 del Código de Comercio. Es así, como la buena fe debe guiar el actuar de las partes en las relaciones contractuales, lo que incluye las relaciones pre-contractuales, contractuales y pos-contractuales.
Aunque la buena fe es esencial en la relación entre las partes de un negocio, ello no implica la desatención del comprador a los detalles o riesgos del mismo. Esta buena fe debe estar acompañada de diligencia, para avizorar los posibles riesgos. En materia ambiental, esta buena fe exenta de culpa es calificada, pues los expedientes ambientales son de público conocimiento, lo que impone una carga en cabeza del comprador para verificar y confirmar lo allí incluido.
Siguiendo a Schnapf, la verificación de los expedientes debe realizarse en conjunto por técnicos y abogados, no siendo apropiado dar prelación a uno sobre otro, debido a la especialidad de los temas tratados dentro de los expedientes ambientales.
Un sector considera que el proceso de verificación de las condiciones ambientales está dividido en dos fases. La primera eminentemente documental y la segunda consistente en un estudio de campo respecto de las zonas objeto del negocio. Otro sector propone la división del proceso de diligencia debida en 4 etapas. La primera consistente en el estudio de campo del sector, la segunda es la caracterización conforme a los resultados de la primera, la tercera es la remediación de los pasivos ambientales identificados y finalmente la verificación de la citada remediación.
Las definiciones ambientales son un capitulo contractual, en el cual las partes establecen el alcance de ciertos términos, los que se identifican por iniciar con mayúscula. Ellos se incluyen, pero no se limitan a Ley Ambiental, Reclamo Ambiental, Residuo Peligroso, Derrame o Fuga.
Otro capitulo importante es el de Declaraciones y Garantías. En el se busca establecer de manera anticipada como se atenderán y enfrentaran las contingencias ambientales. Las partes expresan mediante las declaraciones el nivel de conformidad con la normativa ambiental, que, junto con los anexos de revelación, consistentes en el listado exhaustivo de los incumplimientos. Existe un debate sobre si lo citado es enunciativo y taxativo y derivado de ello, si existe responsabilidad por asuntos no listados en este capitulo contractual. En el derecho colombiano, esta regulación contractual no tiene norma especial, siendo procedente acudir a la institución del error contractual al momento de determinar la existencia de la responsabilidad. Asociado con ello y con la debida diligencia, pueden ser procedentes los vicios redhibitorios.
Los covenants ambientales consisten en el mantenimiento de la fotografía ambiental del proyecto, en aquellos negocios en que existe una diferencia cronológica entre el momento de la suscripción del contrato y la toma de control por parte del comprador.
La indemnidad busca establecer los valores a resarcir en aquellos escenarios de daños patrimoniales de las partes. Acá se encuentra una posibilidad denominada minimis o basket, según la cual se establece un valor mínimo del perjuicio, que, una vez superado, permite al afectado perseguir el resarcimiento.
Respecto a las garantías, es posible establecer mecanismos mediante los cuales se tenga certeza del pago en favor del comprador afectado por la responsabilidad ambiental. Entre ellos se tienen la retención de sumas de dinero que hagan parte del pago del precio, bien sea depositándolas en fiduciarias a través del sistema de patrimonios autónomos, o instaurando certificados de depósito a término que solo pueden ser liberados al vendedor una vez transcurrido el periodo pactado por las partes. Es de resaltar que el termino de caducidad en este ámbito corresponde a 20 años, lo que dificulta el transito negocial y la utilización de las herramientas citadas para garantizar el resarcimiento de perjuicios.